ATIVISMO JUDICIAL E CRIAÇÃO JURÍDICA: existe o direito do legislador e o direito do juiz?

Résumé

O presente artigo objetiva abordar a questão do ativismo judicial contextualizado a partir da análise de recentes casos de grande repercussão no Brasil, que sugerem a ocorrência de ativismo. Para tanto, define ativismo judicial; traz uma breve compreensão dos institutos do recurso extraordinário (RE) e da repercussão geral (RG); realiza a análise do recurso sobre o direito de transexual ser tratado conforme identidade de gênero ante à polêmica em torno dos banheiros públicos; e da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26 somada ao Mandado de Injunção (MI) 4733, em que o STF reconheceu a omissão do Congresso Nacional por não ter ainda editado uma lei que tornasse crime os atos de homofobia e de transfobia. O método empregado na realização desta pesquisa foi o dialético-argumentativo, operacionalizado por ampla pesquisa bibliográfica e documental realizada em artigos, doutrinas e entendimentos jurisprudenciais pertinentes à temática abordada. Concluiu-se que os magistrados também podem exercer uma posição ativa, inovando o ordenamento jurídico, desde que o seu comportamento seja imprescindível no caso concreto. É imprescindível que o juiz também possa inovar o ordenamento jurídico quando essa postura for indispensável, sobretudo quando a matéria em discussão é fundamental para o interesse da sociedade e a proteção legislativa é insuficiente, inexistente ou injusta.