ATIVISMO JUDICIAL E CRIAÇÃO JURÍDICA: existe o direito do legislador e o direito do juiz?

Autores/as

  • Laura Oliveira Silva Pontifícia Universidade Católica de Goiás
  • José Cristiano Leão Tolini Pontifícia Universidade Católica de Goiás

DOI:

https://doi.org/10.37951/2236-5788.2023v1i1.p1-17

Palabras clave:

Ativismo Judicial., Supremo Tribunal Federal.

Resumen

O presente artigo objetiva abordar a questão do ativismo judicial contextualizado a partir da análise de recentes casos de grande repercussão no Brasil, que sugerem a ocorrência de ativismo. Para tanto, define ativismo judicial; traz uma breve compreensão dos institutos do recurso extraordinário (RE) e da repercussão geral (RG); realiza a análise do recurso sobre o direito de transexual ser tratado conforme identidade de gênero ante à polêmica em torno dos banheiros públicos; e da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26 somada ao Mandado de Injunção (MI) 4733, em que o STF reconheceu a omissão do Congresso Nacional por não ter ainda editado uma lei que tornasse crime os atos de homofobia e de transfobia. O método empregado na realização desta pesquisa foi o dialético-argumentativo, operacionalizado por ampla pesquisa bibliográfica e documental realizada em artigos, doutrinas e entendimentos jurisprudenciais pertinentes à temática abordada. Concluiu-se que os magistrados também podem exercer uma posição ativa, inovando o ordenamento jurídico, desde que o seu comportamento seja imprescindível no caso concreto. É imprescindível que o juiz também possa inovar o ordenamento jurídico quando essa postura for indispensável, sobretudo quando a matéria em discussão é fundamental para o interesse da sociedade e a proteção legislativa é insuficiente, inexistente ou injusta.

Biografía del autor/a

José Cristiano Leão Tolini, Pontifícia Universidade Católica de Goiás

Assessor Jurídico no TJGO. Doutor em Direito Público (Estácio de Sá/RJ), Mestre em Direito, Relações Internacionais e Desenvolvimento (PUC/GO), Especialista em Direito Penal, Processual Penal, Constitucional, Administrativo (UCG/GO) e Docência Superior (UFG/GO). Professor de Direito Processual Penal e Prática Jurídica na PUCGO, Uni-Anhanguera, Objetivo 92007/2013), UFG (2007/2009) e cursos preparatórios para concursos públicos e OAB

Citas

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Suffragium - Revista do Tribunal Regional Eleitoral do Ceará, Fortaleza, v. 5, n. 8, p. 11-22, jan./dez. 2009.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 28 novembro 2022.

BRASIL. Lei nº 7.716 de 5 de janeiro de 1989. Define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 6 jan. 1989. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7716.htm. Acesso em: 28 novembro 2022.

BRASIL. Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 17 mar. 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/_ato2015-ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 28 novembro 2022.

BRASIL. Lei nº 13.300 de 23 de junho de 2016. Disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 24 jun. 2016. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13300.htm. Acesso em 28 novembro 2022.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 670.422. Relator: Ministro Dias Toffoli. Julgado em: 11.09.2014. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/ detalhe.asp?incidente=4192182. Acesso em: 28 novembro 2022.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 845.779. Relator: Ministro Roberto Barroso. Julgado em: 13.11.2014. Disponível em: verAndamentoasp?incidente=4657292&numeroProcesso=845779&classeProcesso= RE&numeroTema=778. Acesso em: 28 novembro 2022.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tema no 778. Julgada em 10.03.2015. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamento Processo.asp?incidente=4192182&numeroProcesso=670422&classeProcesso=RE&numeroTema=761. Acesso em: 28 novembro 2022.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26. Relator: Ministro Celso de Mello. Julgado em: 13.06.2019. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4515053. Acesso em: 28 novembro 2022.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção no 715/DF. Relator: Ministro Celso de Mello. Julgado em 2005. Disponível em: https://www.conjur.com. br/2007-abr-14/leia_voto_celso_mello_mandado_injuncao?pagina=5. Acesso em: 28 novembro 2022.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção nº 4733. Relator: Ministro Edson Fachin. Julgado em: 13/06/2019. Tribunal Pleno. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/ processos/detalhe.asp?incidente=4239576. Acesso em: 28 novembro 2022.

BUENO, Cassio Scarpinella. Comentários ao Código de Processo Civil: arts. 926 a 1.072. v. 4. São Paulo: Saraiva, 2017.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2022.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Tomemos a Sério o Silêncio dos Poderes Públicos: o Direito à emanação de Normas Jurídicas e a Proteção Judicial contra as Omissões Normativas. In: GRINOVER, Ana Pellegrini; TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. As Garantias do Cidadão na Justiça. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 88.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

SOARES, Ricardo Maurício Freire. Hermenêutica e Interpretação Jurídica. São Paulo: Saraiva, 2013.

Publicado

2023-09-18